【裁判要旨】

经营者通过组织虚假交易的方式，帮助其他经营者对其商品的销售状况、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，系帮助他人进行虚假宣传，符合《反不正当竞争法》中第八条第二项的认定要件，应受反不正当竞争法调整。本文还对该类案件中较易涉及的“陷阱取证”的证据效力认定进行了分析。本案通过虚假宣传条款对“刷单炒信”行为进行规制，维护市场竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益，有助于形成崇尚、保护和促进公平竞争的市场环境。

(资料图片)

【案号】

（2020）沪0115民初59328号

【案情】

原告上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）系“大众点评”网站的经营者，“大众点评”网站是一个为用户提供商户信息、消费点评及消费优惠等信息服务的本地生活信息及交易平台，在中国点评类网站排名前列。“大众点评”网站用户协议禁止参与、组织撰写及发布虚假点评。原告是第5135459号“大众点评”文字商标、第11716586号“”商标的权利人。上述商标均核准注册于第35类广告、广告代理等服务上。原告在大众点评网站经营中使用上述商标。被告千络公司通过其运营的网站（dzdp188.cn、dzdp188.com）、“大众点评代运营千络科技”百度贴吧及微信等为用户有偿提供大众点评网站的刷点赞量、收藏量、预约量、门店星级、用户好评数等的“代运营”服务及相关宣传。根据服务项目不同，相应价格在50元至1.4万元不等。被告的网站有“美团大众点评店铺如何升星”等攻略，其中提到“最重要的一点就是刷评论，但是要用科学有效的方式来刷，不然店铺就会被关小黑屋”。原告以“上海市新容美甲美睫”的名义支付“代运营”费用并发送多张店铺照片给被告，被告在收到原告发送的照片及费用后数分钟内为该店铺的大众点评平台增加多个附图五星好评。此外，被告网站还对其多年来从事“代运营”服务的规模、数量进行了宣传，如“服务600多家客户”“团队规模超过100人”。在提供上述服务的过程中，被告还在其经营的网站上突出使用了与原告商标相同的标识。

原告汉涛公司诉称，被告千络公司提供的涉案“代运营”服务属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。此外，被告系在相同或类似服务上使用相同商标，构成商标侵权。诉请法院判令被告停止商标侵权及虚假宣传行为、消除影响，并赔偿经济损失及合理支出217万余元。

被告千络公司辩称，被告的行为不构成对原告商标权的侵害，也不构成不正当竞争，被告通过补贴形式邀请真实消费者到店消费，根据店铺特点作出真实评价，相关消费评价系真实数据，并非虚假宣传。被告的经营范围为计算机领域内的技术服务等，不会导致相关公众产生混淆，不构成商标侵权。

【裁判结果】

上海市浦东新区人民法院经审理认为，第一，案行为是否构成虚假宣传。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；亦不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。本案中，原告对真实、清洁、可靠的平台数据及所产生的衍生性商业价值具有正当合法利益。原告经营的大众点评网系点评类网站，用户点评数据实际是店铺消费者体验报告，是该网站的竞争优势所在，也是原告获得流量和用户粘性的基础。原告为运营“大众点评”网站投入了巨额成本，点评数据是原告长期运营的结果，原告由此获得的商业利益及竞争优势应当受到保护。被诉平台经营行为名为“代运营”，实质为点评刷量，服务内容包括增加浏览量、收藏量、评论量和提升店铺排名。点评刷量行为会滋生大量无效评论，导致用户评价数据虚假，导致相关公众对商户服务质量及原告网站信誉产生虚假认知，产生欺骗、误导相关公众的后果，从而严重破坏市场竞争秩序以及互联网产业生态。该行为系以组织虚假交易的方式实施误导性宣传的帮助行为，构成虚假宣传。

第二，诉行为是否构成商标侵权。原告系第5135459号、第11716586号商标的权利人，上述商标均核准注册于第35类广告、广告代理等服务上。原、被告的服务对象均包括大众点评的商户，服务内容均围绕商户点评展开，构成类似服务。被告使用的标识与原告商标完全相同。被诉行为系未经原告许可，在类似服务上使用与原告主张权利的商标相同的标识，易使相关公众对服务来源产生混淆，构成商标侵权。

据此，法院依法判令被告千络公司停止涉案商标侵权及不正当竞争行为、消除影响，赔偿原告经济损失及合理开支共70万余元。一审判决后，双方均未上诉，该案已生效。

【评析】

本案的争议焦点为被告组织虚假交易帮助其用户进行点评刷量的行为是否构成不正当竞争。

一、组织虚假交易行为的界定和表现特征

刷单是指在电子商务交易中，网店店主支付费用购买自家商品，通过虚构虚假的交易行为，加其网上店铺的排名和销量，从而获取排行上升及好评用来吸引更多潜在消费者的行为。

之所以在电商领域中出现刷单炒信的现象，原因大致如下：首先，互联网经济是典型的流量经济。为了快速提升流量，通过刷量、刷信誉的黑灰产业开始出现，并渗透到互联网行业的多个领域，例如电子商务、微信公众号推文、短视频网站等。其次，互联网行业的信用机制依赖于用户评价。在网络交易中，消费者只能看到商家在网页上提供的商品基本信息，如商品外观、价格、尺寸等等，更多品是否符合消费者购买需求的信息往往来源于用户评价、商家信誉。

二、组织虚假交易行为的损害后果及可责性分析

（一）代运营刷量服务的损害结果分析

新修订《反不正当竞争法》将“不正当竞争”界定为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为”，相较于旧法对于“不正当竞争”的定义，该界定将反不正当竞争法的调整对象与反垄断法等区别开来，将其实质性标准定位在“扰乱市场竞争秩序”和“损害其他经营者或者消费者的合法权益”之上【1】。因此，在对组织虚假交易帮助误导性宣传行为进行评判时，我们应当从保护经营者、消费者合法权益以及维护市场公平竞争秩序“三元叠加”予以综合考量。

对其他经营者而言，经营者只需通过付费即可迅速获得较高的好评数量、提升店铺排名顺位，无需通过花费较大的人力、物力去改善服务质量、优化服务环境、提升消费体验。此举会严重影响诚信经营者提升经营质效的信心和努力，损害其合法权益。

对消费者而言，被误导的消费者一旦发现商户的好评数量、评论内容与其提供的服务质量不相吻合，将产生不良的消费体验，长远来看，也会损耗消费者对于点评类网站信息的信任度和浏览意愿。

对互联网产业秩序而言，良性的互联网产业秩序应该是优质的服务——吸引用户关注及好评——服务提供者关注度上升——吸引更多用户关注及好评的循环。通过造假作弊方式制造了大量无效流量，消耗商户及平台的信誉，长此以往将使所有商户不再优化服务质量，而是通过点评刷量方式参与竞争，导致“劣币驱逐良币”的情形，破坏有序的市场竞争秩序。

（二）代运营刷量服务的可归责性分析

一方面，被告获取利益的经营行为建立在破坏原告竞争基石的基础上，具有不正当性。另一方面，涉案“代运营”服务刻意规避了原告的监管机制，反映了主观故意。被告熟知原告平台的点评规则，也能够较为准确地预见“代运营”服务可能导致的不良后果，但其对该种后果的发生持积极期待的态度。

综上，在同时符合“损害”与“可归责性”的前提下，被告实施的涉案行为构成不正当竞争，应当给予反不正当竞争法上的否定评价。

三、组织虚假交易行为的反不正当竞争法规制

对刷单炒信类不正当竞争行为的司法规制，当前实务界主要存在三种路径，即适用《反不正当竞争法》第二条的一般性条款、第八条虚假宣传、第十二条“互联网专条”。在法律适用中，应遵循特别条款优于一般条款的原则，优先适用特别条款。在爱奇艺公司诉飞益公司不正当竞争案中，二审法院明确了这一法律适用逻辑【2】，纠正了一审法院二条的适用，而适用虚假宣传条款。其次，就特别条款的选择适用而言，涉“流量”互联网不正当竞争行为的规制存在适用虚假宣传条款和“互联网专条”兜底性条款的请求权竞合。在此情况下，应依权利人选择的请求权，再根据案情判断是否符合相应条款规制的情形。

本案中，原告主张被告违反虚假宣传条款。2017年新修订的《反不正当竞争法》在第8条明确地对“刷单炒信”行为进行了法律定性，将其列为了虚假宣传行为。《反不正当竞争法》第8条第2款就误导性宣传的帮助行为进行规定，即“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”本案符合该条的要件：

第一，从行为手段来看，经营者系通过虚假交易的形式来实施商业宣传行为。从原告取证的过程来看，被告系通过组织人员，再由点评人员发布店铺点评的方式进行刷量，系通过人工方式。

第二，从行为对象来看，被告组织人员进行虚假点评的对象系购买其有偿服务的用户，商户通过有偿刷量而得的点评内容也是围绕大众点评商户提供的产品或者服务。

第三，从宣传内容来看，有偿刷量点评可以在极短时间内使得商户的好评数量和店铺排位迅速提升，商户不再需要实质性提升其产品或服务品质。

第四，从行为结果来看，涉案行为导致消费者对购买刷量服务者的点评数量及店铺排位产生虚假认知，误以为其拥有较高的产品提供能力或服务质量，从而做出消费等错误意思表示。

同为刷量案件，适用“虚假宣传”条款还是适用“互联网专条”的区别在何处。笔者认为，“互联网专条”规制的核心在于行为上“利用技术手段”、结果上“妨碍、破坏原告合法提供的网络产品或者服务的正常运行”。如在深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉被告数推（重庆）网络科技有限公司等不正当竞争案件【3】中，被告针对原告网站的天天快报、腾讯视频或者其他运营商网站的产品或服务，以虚假提供内容信息的点击量、浏览量为目的，向客户提供有偿刷量服务。法院认为，被告在没有获得互联网经营者允许的情况下，为躲避监管，必然会采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，故应适用“互联网专条”予以规制。

四、虚假交易刷量案件中“陷阱取证”的效力认定

因为刷量行为通常手段较为隐蔽，权利人的举证通常较为困难，取证方式较易落入“陷阱取证”争议。

2020年《最高人民法院识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《知识产权证据规则》”）第七条对“陷阱取证”的问题进行了规定，即权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。在司法实践中，最高人民法院在公报案例北大方正集团有限公司、北京红楼计算机科学技术研究所与北京高术天力科技有限公司等计算机软件著作权侵权纠纷【4】一案中对“陷阱取证”的证据效力进行了明确认定。最高人民法院认定“对于法律没有明文禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神”。在最高人民法院2019年度50件典型知识产权案例之一——克诺尔·伯莱姆斯股份公司与衡水永信制动材料有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案【5】中，二审法院基于原、被告的磋商购买聊天记录，认定原告的代理人仅是询问被告赵树亮是否有涉案包装的产品，并不存在提供包装进行定制或者诱导其出售涉案被诉侵权产品的行为，被告案被诉侵权产品系“陷阱取证”行为的主张没有证据支持。由此可见，在不存在提供进行定制或者诱导被告实施侵权行为的情况下，所谓的“陷阱取证”获得的证据符合法律规定，具有证明效力【6】。

本案中，从取证的过程来看，被告开展“代运营”服务已经有较长时间，相应的价目表、服务套餐内容都是早已准备好的，并非因为原告的询问而专门定制，或者仅因原告要求而实施偶发的被诉行为。此外，被告在其网站自认其“服务600多家客户”“团队规模超过100人”等。故被告实施被诉行为并非基于原告的取证行为，该证据合法有效，应予采纳。

注释：

【1】孔祥俊：《反不正当竞争法新原理》，法律出版社2019年3月版。

【2】一审案号：（2017）沪0104民初18960号；二审案号：（2019）沪73民终4号。

【3】（2019）渝05民初3618号民事判决书。

【4】(2006)民三提字第1号民事判决书。

【5】（2019）冀知民终43号民事判决书。

【6】马强、戴越：《商标侵权诉讼中“陷阱取证”的效力——知识产权证据规则第七条评述》，载于《中华商标》2021年4月刊。